NOTA SOBRE LA REFORMA DE LA LEY CONCURSAL Y VIVIENDAS AFECTAS A LA ACTIVIDAD

Apreciados compañeros/as

En primer lugar informaros de la publicación del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (BOE nº 217 de 6 de septiembre de 2014). Ver BOE

Las modificaciones que se introduce en este Real Decreto Ley tienen en última instancia la misma finalidad que las relativas al convenio concursal: facilitar en la mayor medida posible la continuación de la actividad empresarial, lo cual ha de redundar no sólo en beneficio de la propia empresa, sino también de sus empleados y acreedores y de la economía en general:

-Respecto al convenio concursal, se introducen, en primer lugar, previsiones análogas a las de la disposición adicional cuarta de la Ley Concursal (en redacción dada por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo) relativas a la valoración de las garantías sobre las que recae el privilegio especial. Para ello se modifican los artículos 90 y 94 de la Ley Concursal

-Otra modificación relevante en materia de convenios concursales es la ampliación del quórum de la junta de acreedores, atribuyendo derecho de voto a algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían. Si las medidas adoptadas en materia de valoración de garantías deben conducir ya de por sí a la ampliación de dicho quórum, también deberán hacerlo las medidas que reconocen derecho de voto en general a los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso (exceptuando siempre a los que tengan una vinculación especial con el deudor). Hasta ahora sólo se les reconocía derecho de voto cuando la adquisición hubiese sido a título universal, como consecuencia de una realización forzosa, o (a partir de 2012) cuando se tratase de entidades financieras sujetas a supervisión.

-Se introducen determinadas previsiones adicionales respecto a los efectos del convenio en el artículo 100. Al igual que se hace en la disposición adicional cuarta, se señala que los acuerdos de aumento de capital requeridos cuando se trate de capitalización se adoptarán con las mismas mayorías previstas en dicha disposición adicional. También se efectúa una remisión al régimen general de transmisión de unidades productivas a lo dispuesto en el artículo 146 bis, lo que implica, con determinadas excepciones, su adquisición libre de obligaciones preexistentes impagadas. Además se facilita la cesión en pago de bienes con determinadas cautelas destinadas a evitar comportamientos fraudulentos.

-Otra modificación se refiere a las votaciones y mayorías en el convenio y a la ampliación de la capacidad de arrastre de los acreedores disidentes en determinadas circunstancias. Se levanta la limitación general que con anterioridad existía para los efectos del convenio (quitas del 50 por ciento y esperas de cinco años) pero para superar dichos límites se exige una mayoría reforzada del 65 por ciento. Se introduce igualmente la regla ya aprobada respecto a los convenios pre-concursales en lo referente a las mayorías máximas exigibles para los pactos de sindicación, que será del 75 por ciento (artículo 121.4).

-Se introduce una previsión novedosa (nuevo artículo 134.3), que también tiene precedente en el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, sobre la posibilidad de arrastre de determinados créditos con privilegio general o especial, incluso en la parte cubierta por el valor de la garantía. Aunque para ello se exige un doble requisito: además de unas mayorías aún más reforzadas, el que el acuerdo sea adoptado por acreedores de la misma clase, introduciéndose por primera vez en nuestro ámbito concursal esta consideración que ya tiene precedentes en derecho comparado, y en los acuerdos pre-concursales de la disposición adicional cuarta que afectan a los acreedores de pasivos financieros. Para ello se distinguen cuatro clases de acreedores, cada uno de los cuales reúne características propias que justifican un tratamiento específico en el seno del concurso. En primer lugar, los acreedores de derecho laboral; en segundo lugar, los acreedores públicos; en tercer lugar, los acreedores financieros; y finalmente, el resto (entre los cuales deberán incluirse de forma principal a los acreedores comerciales).

-En materia de liquidación se modifican determinados preceptos del capítulo II del título V de la Ley Concursal con el objeto de facilitar el desarrollo de esta fase de procedimiento concursal. Se trata, como se ha expuesto previamente, de garantizar en lo posible la continuación de la actividad empresarial, facilitando, fundamentalmente, la venta del conjunto de los establecimientos y explotaciones del concursado o de cualesquiera otras unidades productivas.

Así, se introduce la subrogación ipso iure del adquirente en los contratos y licencias administrativas de que fuera titular el cedente (artículo 146 bis) y se arbitran los mecanismos de exención de responsabilidad por deudas previas, salvo en determinados casos especiales que por su singularidad siguen mereciendo una especial tutela, como es el caso de las deudas frente a la Seguridad Social o a los trabajadores.

-También se introducen en el artículo 148 previsiones adicionales respecto a la cesión en pago o para pago y una previsión novedosa consistente en que el juez pueda acordar la retención de un diez por ciento de la masa activa destinado a satisfacer futuras impugnaciones. Esta previsión debería conducir a una agilización de la fase de liquidación.

-El artículo 149 también resulta modificado, con el fin de introducir determinadas reglas supletorias relativas a la enajenación de unidades productivas, especialmente en lo referente a las reglas de purga o subsistencia de las posibles garantías reales a las que pudiesen estar sujetos todos o algunos de los bienes incluidos en dicha unidad.

-La disposición transitoria del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, queda redactada en los siguientes términos:

«Se suspende, hasta el 31 de diciembre de 2016, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis de esta ley.»  Este artículo regula el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos.

Se puede consultar el Real Decreto Ley en la web.

En segundo lugar comentar la consulta vinculante de la DGT de 23 de junio de 2014, V1616-14 que trata de la deducibilidad en el IRPF de los gastos cuando una vivienda está afectada parcialmente a una actividad económica. La DGT establece el siguiente criterio:

“Deducibilidad de los gastos relacionados con la parte de la vivienda que la consultante destina al desarrollo de su actividad y del trastero referidos.

Del artículo 22 del RIRPF referido con anterioridad se desprende que la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas permite la afectación parcial de elementos patrimoniales divisibles, siempre que la parte afectada sea susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto. Cumpliéndose esta condición, se podrá afectar la totalidad de la parte de la vivienda que se utilice para el desarrollo de la actividad económica ejercitada por el consultante.

Esta afectación parcial supone que el consultante podrá deducirse la totalidad de los gastos derivados del arrendamiento de la vivienda, como pueden ser amortizaciones, IBI, intereses, tasa de basuras, comunidad de propietarios, etc., proporcionalmente a la parte de la vivienda afectada.

Ahora bien, con independencia del título que ostente sobre la referida vivienda habitual, los gastos derivados de los suministros (agua, luz, calefacción, teléfono, conexión a Internet, etc.) solamente serán deducibles cuando los mismos se destinen exclusivamente al ejercicio de la actividad, no pudiendo aplicarse, en este caso, la misma regla de prorrateo que se aplicará a los gastos derivados del arrendamiento de la vivienda.

En cuanto al trastero arrendado conjuntamente con la vivienda, al tratarse de un elemento patrimonial indivisible, el consultante podrá deducir la parte del arrendamiento que satisfaga por el alquiler del mismo, únicamente si se utiliza exclusivamente para el desarrollo de su actividad, sin que de lo manifestado en la consulta se deduzca dicha utilización exclusiva.”

Con lo cual hay que tener en cuenta el tipo de gasto cuya deducibilidad se admite a prorrateo de los que no, que son los derivados de suministros (y que suelen ser de elevado importe) a fin y efecto de asesorar debidamente a nuestros clientes sobre el criterio de Hacienda y que gastos podemos admitir y cuales no y por qué (aconsejable entregarles una copia de esta consulta).

La consulta, además, vuelve a reiterar los requisitos para la deducibilidad de los vehículos que no difiere en absoluto del criterio ampliamente establecido por la DGT y de sobras conocido por los asesores.

NUM-CONSULTA	V1616-14
ORGANO	SG de Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas
FECHA-SALIDA	23/06/2014
NORMATIVA	Ley 35/2006, art. 29; RD 439/2007, art. 22
DESCRIPCION-HECHOS	El consultante que ejerce una actividad económica de agente comercial ha arrendado una vivienda en la que reside con una plaza de garaje y un trastero anexos. El consultante destina parte de dicha vivienda a despacho profesional y en el trastero guarda muestrarios que utiliza en el ejercicio de su actividad. Además, manifiesta que la plaza de garaje referida se destinará al aparcamiento de un vehículo afecto al desarrollo de su actividad.
CUESTION-PLANTEADA	Si a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tienen la consideración de deducibles en la determinación del rendimiento neto de la actividad económica del consultante los siguientes gastos: 1. Las tasas de aparcamiento, la parte del alquiler correspondiente a la plaza de garaje referida y los gastos de aparcamiento en parkings públicos derivados de la utilización de un vehículo afecto a su actividad. 2. Los gastos relacionados con la parte de la vivienda y el trastero referidos.
CONTESTACION-COMPLETA	Sin perjuicio de lo que se expone a continuación, debe señalarse que la deducibilidad de cada uno de los gastos objeto de consulta está condicionada, a que queden convenientemente justificados mediante el original de la factura normal o simplificada (o documento equivalente emitido antes de 1 de enero de 2013) y registrados en los libros-registro que, con carácter obligatorio, deben llevar los contribuyentes que desarrollen actividades económicas, siempre que determinen el rendimiento neto de las mismas en el régimen de estimación directa, en cualquiera de sus modalidades. No obstante, conviene señalar que la competencia para la comprobación de los medios de prueba aportados como justificación de las deducciones y gastos y para la valoración de las mismas corresponde a los servicios de Gestión e Inspección de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Dicho lo anterior, se procede a analizar la deducibilidad de cada uno de los gastos objeto de consulta. 1. Deducibilidad de las tasas de aparcamiento, del alquiler de la plaza de garaje y de los gastos de aparcamiento en parkings públicos derivados de la utilización de un vehículo afecto a la actividad del consultante . El artículo 22 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, aprobado por el Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo (BOE del 31 de marzo) –en adelante RIRPF- regula los elementos patrimoniales afectos a una actividad económica, estableciendo que: “1. Se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica desarrollada por el contribuyente, con independencia de que su titularidad, en caso de matrimonio, resulte común a ambos cónyuges, los siguientes: a) Los bienes inmuebles en los que se desarrolle la actividad. b) Los bienes destinados a los servicios económicos y socioculturales del personal al servicio de la actividad. c) Cualesquiera otros elementos patrimoniales que sean necesarios para la obtención de los respectivos rendimientos. En ningún caso tendrán la consideración de elementos afectos a una actividad económica los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad y de la cesión de capitales a terceros y los destinados al uso particular del titular de la actividad, como los de esparcimiento y recreo. 2. Sólo se considerarán elementos patrimoniales afectos a una actividad económica aquéllos que el contribuyente utilice para los fines de la misma. No se entenderán afectados: 1º Aquéllos que se utilicen simultáneamente para actividades económicas y para necesidades privadas, salvo que la utilización para estas últimas sea accesoria y notoriamente irrelevante de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 de este artículo. 2º Aquéllos que, siendo de la titularidad del contribuyente, no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad económica que esté obligado a llevar el contribuyente, salvo prueba en contrario. 3. Cuando se trate de elementos patrimoniales que sirvan sólo parcialmente al objeto de la actividad, la afectación se entenderá limitada a aquella parte de los mismos que realmente se utilice en la actividad de que se trate. En este sentido, sólo se considerarán afectadas aquellas partes de los elementos patrimoniales que sean susceptibles de un aprovechamiento separado e independiente del resto. En ningún caso serán susceptibles de afectación parcial elementos patrimoniales indivisibles. 4. Se considerarán utilizados para necesidades privadas de forma accesoria y notoriamente irrelevante los bienes del inmovilizado adquiridos y utilizados para el desarrollo de la actividad económica que se destinen al uso personal del contribuyente en días u horas inhábiles durante los cuales se interrumpa el ejercicio de dicha actividad. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a los automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores, motocicletas, aeronaves o embarcaciones deportivas o de recreo, salvo los siguientes supuestos: a) Los vehículos mixtos destinados al transporte de mercancías. b) Los destinados a la prestación de servicios de transporte de viajeros mediante contraprestación. c) Los destinados a la prestación de servicios de enseñanza de conductores o pilotos mediante contraprestación. d) Los destinados a los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales. e) Los destinados a ser objeto de cesión de uso con habitualidad y onerosidad. A estos efectos, se considerarán automóviles de turismo, remolques, ciclomotores y motocicletas los definidos como tales en el Anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los definidos como vehículos mixtos en dicho Anexo y, en todo caso, los denominados vehículos todo terreno o tipo “jeep”.”. De acuerdo con este precepto, y teniendo en cuenta que la actividad económica de representante o agente comercial se encuentra entre las excepciones contempladas en el apartado 4 anteriormente citado, debe señalarse que el vehículo de turismo del consultante se entenderá afectado a la actividad económica desarrollada por el mismo cuando se utilice exclusivamente en la misma, sin perjuicio de la posibilidad de utilización para necesidades privadas cuando la misma sea accesoria y notoriamente irrelevante. La determinación del cumplimiento de la letra d) del artículo 22.4 del RIRPF es una cuestión de hecho que este Centro Directivo no puede entrar a valorar, sino que deberá acreditar el contribuyente por cualquier medio de prueba admitido en Derecho, según dispone el artículo 106.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, cuya valoración corresponde efectuar a los órganos que tienen atribuidas las competencias de comprobación e inspección de la Administración Tributaria. Dicho lo anterior, la deducibilidad de los gastos correspondientes al estacionamiento en parkings públicos, al alquiler de la plaza de garaje y a las tasas de aparcamiento derivados de la utilización de un vehículo de turismo en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas viene condicionada a la afectación del vehículo a la actividad económica desarrollada por el consultante en los términos señalados. Por tanto, si el vehículo no se pudiera considerar afecto a la actividad económica del consultante, ni los gastos correspondientes al estacionamiento en parkings públicos, ni el importe que corresponda al alquiler de la plaza de garaje, ni las tasas de aparcamiento satisfechas por el mismo, serían gasto fiscalmente deducible. Dado que en el caso de vehículos destinados a los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales se permite excepcionalmente, como antes se ha referido, la posibilidad de utilización para necesidades privadas cuando la misma sea accesoria y notoriamente irrelevante, debe tenerse en cuenta que únicamente tendrán la consideración de deducibles los gastos relativos a la utilización del vehículo que guarden la debida correlación con los ingresos de la actividad económica, no teniendo, por tanto, tal consideración aquellos importes que estén relacionados con la utilización del vehículo para necesidades privadas. Adicionalmente, debe señalarse que la deducibilidad de la plaza de garaje objeto de consulta quedará condicionada a que la misma no se destine, en todo o en parte a satisfacer necesidades particulares del contribuyente, al tratarse de un elemento patrimonial indivisible. Lo que ocurriría, por ejemplo, en caso de que se utilizara asimismo para el estacionamiento de otros vehículos no afectos. En el supuesto de que el vehículo estuviera afecto a la actividad económica, dada la especial característica del gasto correspondiente a las tasas de aparcamiento (no existe factura nominativa de la misma), la deducibilidad de la tasa estará condicionada por el principio de su correlación con los ingresos, de tal suerte que aquellos respecto de los que se acredite que se han ocasionado en el ejercicio de la actividad, que sean necesarios para la obtención de los ingresos, serán deducibles, en los términos previstos en los preceptos legales antes señalados, mientras que cuando no exista esa vinculación o no se probase suficientemente no podrían considerarse como fiscalmente deducibles de la actividad económica. No obstante, la comprobación de la correlación con los ingresos de las tasas satisfechas por el consultante no es una cuestión de derecho, sino de hecho, pues se debe comprobar las características de la actividad desarrollada por el consultante, por lo que este Centro Directivo no puede pronunciarse al respecto, siendo competencia su comprobación de los órganos de Gestión e Inspección de la Administración Tributaria. 2. Deducibilidad de los gastos relacionados con la parte de la vivienda que la consultante destina al desarrollo de su actividad y del trastero referidos. Del artículo 22 del RIRPF referido con anterioridad se desprende que la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas permite la afectación parcial de elementos patrimoniales divisibles, siempre que la parte afectada sea susceptible de un aprovechamiento separado e independiente del resto. Cumpliéndose esta condición, se podrá afectar la totalidad de la parte de la vivienda que se utilice para el desarrollo de la actividad económica ejercitada por el consultante. Esta afectación parcial supone que el consultante podrá deducirse la totalidad de los gastos derivados del arrendamiento de la vivienda, como pueden ser amortizaciones, IBI, intereses, tasa de basuras, comunidad de propietarios, etc, proporcionalmente a la parte de la vivienda afectada. Ahora bien, con independencia del título que ostente sobre la referida vivienda habitual, los gastos derivados de los suministros (agua, luz, calefacción, teléfono, conexión a Internet, etc.) solamente serán deducibles cuando los mismos se destinen exclusivamente al ejercicio de la actividad, no pudiendo aplicarse, en este caso, la misma regla de prorrateo que se aplicará a los gastos derivados del arrendamiento de la vivienda. En cuanto al trastero arrendado conjuntamente con la vivienda, al tratarse de un elemento patrimonial indivisible, el consultante podrá deducir la parte del arrendamiento que satisfaga por el alquiler del mismo, únicamente si se utiliza exclusivamente para el desarrollo de su actividad, sin que de lo manifestado en la consulta se deduzca dicha utilización exclusiva. Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Para cualquier duda o aclaración contactar con josepmpanyos@yahoo.es José M Paños Pascual Abogado/ gestor administrativo.